Engelse taal

WCO I: De pre-pack vroegtijdig dood verklaard?

Wat hebben een kinderdagverblijf, een garnalenpeller en een doodskistenproducent met elkaar gemeen? Allemaal zijn ze ‘geprepackt’. Op 13 november schreef het FD dat de faillissementen van het MC Slotervaart en de IJsselmeerziekenhuizen konden  worden voorkomen door gebruik te maken van een vangnetstichting of een pre-pack. Hoewel eerder in juridisch en politiek Nederland gedacht werd dat ‘de pre-pack’ op sterven na dood zou zijn, kan de pre-pack toch nuttig zijn.   

De pre-pack
De pre-pack is een voorbereid faillissement. Vóór het faillissement verzoekt de onderneming die failliet dreigt te gaan de rechtbank om een curator (ook wel stille bewindvoerder of beoogd curator genoemd) en een rechter-commissaris aan te stellen die meekijken met de onderneming. De onderneming krijgt vervolgens de mogelijkheid om in korte tijd een doorstart voor te bereiden. Van een geslaagde pre-pack is sprake als de onderneming na de korte voorbereidingsperiode failliet gaat om daarna direct te worden doorgestart. Deze snelle doorstart is mogelijk omdat de overnamekandidaat al voor het faillissement overeenstemming heeft bereikt met i) de onderneming en ii) de curator.

Het doel van de pre-pack
De pre-pack heeft als doel de waarde van de onderneming zoveel mogelijk te behouden. Het faillissement is onvermijdelijk, maar de overnamekandidaat neemt een onderneming over die niet of niet al te lang heeft stilgelegen. Bovendien wordt de chaos van een faillissement voorkomen, zoals leveranciers die niet meer willen leveren zonder vooraf te worden betaald, schuldeisers die hun vorderingen opeisen en werknemers die hun baan verliezen. Dat is op zichzelf al een grote winst. Daarnaast heeft de curator de kans om zich in de periode vóór het faillissement een beeld te vormen van de stand van zaken binnen de onderneming. De curator komt daarmee goed beslagen ten ijs en kan het faillissement efficiënter afwikkelen.

De pre-pack in de praktijk
De pre-pack is over komen waaien uit het Verenigd Koninkrijk. De pre-pack is nog niet in de wet geregeld, maar werd al wel door de rechtbanken toegepast. Dit om aan de wens van veel ondernemingen tegemoet te komen die een faillissement met rasse schreden zagen naderen, maar toch wilden proberen de onderneming te redden (soms ook om werkgelegenheid te behouden). Vanuit die gedachte wilden rechters wel meewerken aan een pre-pack.

In de praktijk is de pre-pack regelmatig toegepast, helaas met wisselend succes. Zo is ‘geprepackt’ bij Estro (het kinderdagverblijfconcern; ook wel bekend als Smallsteps), Heiploeg (het garnalenpelbedrijf), Bogra (de doodskistenproducent) en het Ruwaard van Putten ziekenhuis (nu MC Spijkenisse). Het is dan ook gek dat de pre-pack niet is toegepast bij het MC Slotervaart en de IJsselmeerziekenhuizen.

De kritiek op de pre-pack
De pre-pack lijkt een wondermiddel, maar krijgt ook veel kritiek: van het faillissement zou namelijk misbruik worden gemaakt. Bij een normale overname van een onderneming gaan alle werknemers tegen dezelfde arbeidsvoorwaarden mee over naar de overnemer. Dit is in de wet geregeld. In faillissement geldt deze arbeidsrechtelijke bescherming echter niet. De nieuwe eigenaar mag zelf bepalen welke werknemers hij mag overnemen, het zogenaamde ‘cherry-picking’.

Het voor- en nadeel van de pre-pack
De pre-pack wordt in het diepste geheim voorbereid. Alleen de onderneming (het bestuur en de raad van commissarissen), de (beoogd) curator, de (beoogd) rechter-commissaris, de overnamekandidaat en eventueel de bank zijn betrokken bij het onderhandelings- en doorstartproces. Daardoor is de pre-pack weinig transparant.
Als leverancier of werknemer word je echter plotseling geconfronteerd met het nieuws dat de onderneming failliet is gegaan en vlak daarna is overgenomen door een ander. Hierop heb je geen inspraak gehad (je bent niet op de hoogte gebracht) en je vist - waarschijnlijk - achter het net (jouw vordering wordt niet betaald of als werknemer verlies je jouw baan). Je hebt door de jaren heen vaak een goede band opgebouwd met de onderneming; waarom kon de onderneming dan niet even laten weten dat het er zo slecht voorstond, waarom word je factuur/loon onbetaald gelaten en waarom heb je nu ineens te maken met een curator?

Toch een wettelijk kader?
De wetgever zag de voordelen van de pre-pack wel in, maar heeft ook de nadelen willen aanpakken. De wetgever heeft daarom een wetsvoorstel opgesteld, te weten: de Wet Continuïteit Ondernemingen I (WCO I). Met name moest de positie van werknemers worden versterkt. In de pre-packs van Heiploeg, Bogra en Estro zijn de vakbonden procedures gestart om de ontslagen werknemers weer terug in dienst te krijgen bij de doorgestarte onderneming. De Nederlandse rechter wilde de vakbonden echter niet gelijk geven. Toch was er een Nederlandse rechter (in de Estro-zaak) die niet helemaal zeker was van zijn zaak en heeft aan de hoogste Europese rechter de vraag gesteld of de arbeidsrechtelijke bescherming van werknemers geldt in een pre-pack. De hoogste Europese rechter dacht van niet, omdat bij de pre-pack niet het faillissement maar juist een doorstart het doel is. De pre-pack zou daarmee een goedkope manier zijn om werknemers op straat te zetten. Deze procedure heeft veel stof doen opwaaien en werd gezien als de doodsteek voor de pre-pack.

Maar, toen waren daar de uitspraken in Bogra en Heiploeg. In hoger beroep hielden de pre-packs en hun gevolgen stand. De pre-pack werd niet gezien als een mogelijkheid om makkelijk en snel van werknemers af te kunnen komen. De Nederlandse rechter sluit zich dus niet zonder slag of stoot aan bij de mening van de Europese rechter.

Conclusie
Hoewel de pre-pack vaak in maatschappelijke debatten is verguist, kan deze zeker van toegevoegde waarde zijn. De pre-pack biedt goede mogelijkheden om bedrijven die onvermijdelijk failliet gaan, binnen een mum van tijd door te starten. Daarmee wordt de waarde van de onderneming zo veel mogelijk behouden. Misbruik moet echter worden voorkomen. Met het wetsvoorstel wordt voorzien in de broodnodige bescherming. Het wetsinitiatief moet, wat ons betreft, dus zo snel mogelijk worden ingevoerd. De chaos van een faillissement, zoals in het geval van het MC Slotervaart en de IJsselmeerziekenhuizen, kan met behulp van de pre-pack worden voorkomen.
Kortom: de pre-pack is een paardenmiddel, maar het bedrijf kan er daarna weer tegenaan.

 

Heeft u een vraag over dit artikel. Neem dan contact op met mr. Sjef Bartels of mr. Jordi de Pijper van de sectie Ondernemingsrecht.

Nieuwsbericht d.d. 27 november 2018

Labré advocaten stelt haar nieuwsberichten zorgvuldig samen op basis van de op dat moment geldende regelgeving. Onze nieuwsberichten kunnen door de actualiteit worden achterhaald en hebben een algemeen karakter waardoor zij niet als juridisch advies kunnen worden beschouwd.

« Terug

Labré advocaten ook in 2017 opgenomen in lijst Top Vastgoedjuristen (PropertyNL)

PropertyNL, het grootste onafhankelijke researchcentrum voor vastgoed in Nederland, heeft onlangs
de lijst Top Vastgoedjuristen 2017 gepubliceerd.

Labré advocaten is met 6 vastgoedadvocaten voor de vierde keer op rij vermeld in deze lijst van Top Vastgoedjuristen.

PropertyNL vermeldt: